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O que é demissão em comum acordo?

Por Valquíria Rocha Batista

Demissão em comum acordo é uma forma de colocar fim ao contrato de trabalho.

O empregado e empregador resolvem em conjunto (comum acordo) que não haverá mais o vínculo de emprego.

Essa modalidade de demissão em comum acordo foi introduzida em nossa legislação com a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017, nos artigos 855-B ao 855-E da CLT).

Para que seja possível a demissão em comum acordo, que nada mais é do que uma homologação judicial de um acordo extrajudicial, as partes, empregador e empregado, devem estar acompanhadas por diferentes advogados (um para cada parte).

Em comum acordo será elaborada uma petição em que constará todos os termos do acordo, com valores e verbas que serão pagas, bem como a forma deste pagamento. Referida petição deverá ser encaminhada para a Justiça do Trabalho.

No prazo de 15 dias o juiz trabalhista irá analisar todos os itens do acordo, podendo designar audiência ou proferir a sentença de homologação.

A audiência geralmente será designada quando não houver convencimento do juiz dos termos do acordo.

Importante esclarecer que ultimamente o acordo extrajudicial é forma vantajosa para que os empregados e empregadores evitem litígios futuros, considerando que o acordo atua como prevenção para ambas as partes.

No caso dos empregados traz segurança jurídica e facilita o recebimento das verbas que faz jus de forma mais célere, e no caso das empresas possibilita muitas vezes o parcelamento do acordo, sobretudo a quitação total do contrato de trabalho.

Eventos e a Pandemia – Quais as medidas que podem ser adotadas e quais os direitos do consumidor nesse cenário excepcional?

Por Tamires Lucateli Leite

A pandemia de Covid 19 é um cenário inédito para todos, ou seja, consumidores e fornecedores estão vivendo um impasse nunca visto antes pois praticamente todos os eventos foram cancelados por medida de segurança e proteção a vida.

As constantes prorrogações das medidas de distanciamento social têm tornado incerto a data provável de liberação de eventos, shows, palestras e festas, ou seja, fornecedores não possuem prazo de reagendamento para repassar aos consumidores.

Situação triste para todos, um infortúnio não esperado por ninguém para esse ano de 2020, ou seja, a frustração é entendida e deve ser acolhida por ambos. Nesse momento o que deve ser buscado é a resolução desse conflito de forma consensual.

É abusiva qualquer tentativa de penalização do consumidor que opte pelo ressarcimento do valor pago pelo evento contratado pois ainda que seja uma situação excepcional, não libera o fornecedor de restituir o valor pago. A retenção de taxas de manutenção ou multa é razoável desde que não seja tirânica.

O que tem ocorrido, infelizmente, é que muitos fornecedores tem se valido de clausulas genéricas de força maior para obrigarem consumidores a arcarem com o ônus total ou com multas exorbitantes, o que não é cabível visto se tratar de clausula claramente abusiva e facilmente anulável conforme Art. 39 do CDC. Inclusive clausulas de retenção do valor integral pago ou imposição de multas arbitrarias pode ser pleiteado o pagamento em dobro ao consumidor, demonstrada a abusividade contratual.

Como dito o cenário é inédito e a conversa entre fornecedor e consumidor é a melhor forma de resolver a situação. Reagendamentos e créditos junto a empresa contratada são opções que devem ser analisadas por ambas as partes como algo razoável diante da situação atual do mundo. Mas se ainda assim o desejo for de rescindir o contrato, os direitos consumeristas devem ser respeitados afinal o consumidor não deve arcar com eventuais prejuízos do fornecedor e muito menos ensejar o enriquecimento ilícito do mesmo.

O que mudou com a promulgação da Lei 14.034/20 para o cancelamento das Passagens Aéreas.

Por Edilene Pereira de Andrade

Conforme exposto em artigo anteriormente postado, em razão desse período de tempo que o mundo enfrenta uma pandemia decorrente do novo coronavírus, um dos setores que mais foi atingindo foi o da aviação civil e, diante de tal fato, foram tomadas algumas medidas necessárias para evitar a propagação e contaminação pelo novo coronavírus.

No Brasil, pelo Governo Federa foi editada a Medida Provisória nº 925 (Dispõe sobre medidas emergenciais para a aviação civil brasileira em razão da pandemia da covid-19) e por meio da Agência Nacional de Aviação Civil foi expedida a Resolução 556 de 13 de maio de 2020.

No entanto, as medidas provisórias, como o próprio nome indica, possui caráter de provisoriedade e deve ser convertida em lei para poder continuar a produzir efeitos.

Nesse sentido, tem-se que a medida provisória nº 925/2020, que dispunha sobre medidas emergenciais para a aviação civil brasileira em razão da pandemia da covid-19, previa, dentre outras medidas, em seu artigo 3º, que o prazo para o reembolso de valores decorrentes de cancelamento de voos, relativo à compra de passagens aéreas, seria de doze meses, observadas as regras do serviço contratado e mantida a assistência material, nos termos da regulamentação vigente até então. Além disso, os consumidores ficariam isentos das penalidades contratuais por meio da aceitação de crédito para utilização no prazo de doze meses, contado da data do voo contratado.

Ou seja, o reembolso de valores deveriam ocorrer no prazo de 12(doze) meses em caso de pedido de devolução dos valores pelo consumidor, e, em caso de opção deste pela aceitação de crédito, o prazo para utilização desse crédito, também, seria de até 12(doze) meses e tais regras aplicavam-se aos contratos de transporte aéreo firmados até 31 de dezembro de 2020.

Pois bem, referida medida provisória foi convertida em Lei, lei esta que recebeu o número 14.034/2020, com vigência a partir de 06.08.2020 que, além de dispor sobre medidas emergenciais para a aviação civil brasileira em razão da pandemia da Covid-19, alterou algumas normas vigentes, dentre as quais, o Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei n° 7.565, de 19 de dezembro de 1986, mudanças estas que não são temporárias e não possuem relação direta com a pandemia da Covid-19.

A partir da vigência de referida lei, o prazo para reembolso de valores decorrentes de cancelamento de viagens pelas empresas aéreas, em razão da pandemia, mantiveram-se em 12(doze) meses, contados da data do voo cancelado no período compreendido entre 19 de março de 2020 e 31 de dezembro de 2020, valor este que deverá ser atualizado monetariamente com base no INPC. No entanto, para o caso de opção pelo consumidor de aceitação de crédito, o prazo para utilização desse valor passou agora a ser de 18(dezoito) meses, e não mais 12(doze) como previa a medida provisória.

O valor do crédito deve ser maior ou igual ao da passagem aérea contratada, podendo ser utilizado pelo próprio consumidor em seu favor ou em favor de terceiro para a aquisição de produtos ou serviços oferecidos pelo transportador.

Importante ainda esclarecer que a referia lei prevê que, no caso de cancelamento de voo, o transportador deve, antes, oferecer ao consumidor, sempre que possível, como alternativa ao reembolso, as opções de reacomodação em outro voo, próprio ou de terceiro, e de remarcação da passagem aérea, sem ônus e mantidas as condições aplicáveis ao serviço contratado.

Além disso, o reembolso previsto por esta norma deverá ser concedido no prazo máximo de 7 (sete) dias, contado da solicitação pelo passageiro.

Vejam que com a lei, houve expressa previsão do período para o qual referidas regras devem ser aplicadas, ou seja, só se aplicam para o caso de cancelamento de voos em razão do período de calamidade pública declara pelo Governo Federal e compreende o período da data de publicação da MPV 925, 19 de março de 2020, até 31 de dezembro de 2020.

As regras anteriormente descritas são para o caso de cancelamentos de voos efetuados pela empresa aérea, no entanto, em sendo o caso de ser o consumidor a desistir de voo, a opção pelo reembolso estará sujeito ao pagamento por ele de eventuais penalidades contratuais. No entanto, quando do pedido de cancelamento, se a opção feita for a de crédito de valor correspondente ao da passagem aérea comprada, não haverá a incidência de quaisquer penalidades contratuais e poderá ser utilizado no prazo de até 18(dezoito), mesmo prazo previsto para o caso de cancelamento de voos pela empresa aérea.

Cumpre ressaltar que o prazo de reembolso do consumidor pela empresa aérea de até 18 (dezoito) meses não se aplica ao passageiro que desistir da passagem aérea adquirida com antecedência igual ou superior a 7 (sete) dias em relação à data de embarque, desde que o faça no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contado do recebimento do comprovante de aquisição do bilhete de passagem, caso em que prevalecerá o disposto nas condições gerais aplicáveis ao transporte aéreo regular de passageiros, doméstico e internacional, estabelecidas em ato normativo da autoridade de aviação civil em tempos de normalidade.

As disposições da lei 14.034/2020 também devem ser aplicadas nas hipóteses de atraso e de interrupção, previstas nos arts. 230 e 231 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, ou seja, em casos de atraso da partida por mais de 4 (quatro) horas e/ou interrupção ou atraso em aeroporto de escala por período superior a 4 (quatro) horas, por qualquer que seja o motivo e, neste caso, todas as despesas decorrentes da interrupção ou atraso da viagem, inclusive transporte de qualquer espécie, alimentação e hospedagem devem ser suportados pelo transportador contratado, sem prejuízo de eventual responsabilidade civil.

É de suma importância ter em mente que o direito ao reembolso, ao crédito, à reacomodação ou à remarcação do voo independe do meio de pagamento utilizado para a compra da passagem, ou seja, pode ter sido efetuada por meio de dinheiro, crédito/débito, pontos ou milhas. E de que, em caso de cancelamento do voo, o transportador, por solicitação do consumidor, deve adotar as providências necessárias perante a instituição emissora do cartão de crédito ou de outros instrumentos de pagamento utilizados para a aquisição do bilhete de passagem, com o fim da imediata interrupção da cobrança de eventuais parcelas que ainda não tenham sido debitadas e sem prejuízo da restituição de valores já pagos.

Por conseguinte, cumpre ainda dizer que, com a edição da Lei nº 14.034/2020, aproveitando-se da oportunidade, o legislador promoveu alterações na legislação que rege a aviação civil brasileira, dentre as quias, a inclusão do artigo 251 – A ao Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei 7.565/1986, mudanças não temporárias e que não possuem relação direta com a pandemia da Covid-19

Assim, o Código Brasileiro de Aeronáutica passou a prevê por meio do artigo 251 – A que a indenização por dano extrapatrimonial, em decorrência de falha na execução do contrato de transporte, fica condicionada à demonstração da efetiva ocorrência de prejuízo e da extensão deste pelo passageiro, expedidor ou destinatário de carga, o que não é novidade considerando os entendimentos empossados pela jurisprudência pátria atual.

Antes da edição da lei 14.034/2020 já existia a previsão legal de que é o transportador a responder pelo dano decorrente de morte ou lesão de passageiro causada por acidente ocorrido durante a execução do contrato de transporte aéreo, a bordo de aeronave ou no curso das operações de embarque e desembarque ou, ainda, em casos de atraso do transporte aéreo contratado.

No entanto, a Lei 14.034/2020 incluiu ao artigo 256, § 1º, do Código Brasileiro de Aeronáutica, os incisos I e II, que passou a isentar o transportador da responsabilidade advinda das hipóteses retrotranscritas, caso, respectivamente, restar comprovado que a morte ou lesão resultou, exclusivamente, do estado de saúde do passageiro ou de acidente decorrente de culpa exclusiva da vítima; ou, restar comprovado que, por motivo de caso fortuito ou de força maior, foi impossível adotar medidas necessárias, suficientes e adequadas para evitar o dano.

Interessante também frisar que a referida lei incluiu ainda ao artigo 256 da Lei 7.656/4986 o § 3º, que passou agora a definir o que é caso fortuito ou força maior apto a ensejar a impossibilidade do transportador de tomar as medidas necessárias, adequadas e suficientes para evitar o dano.

Nesse sentido, nos termos da referida lei, temos que:

“Art. 256. (….)

  • 3º Constitui caso fortuito ou força maior, para fins do inciso II do § 1º deste artigo, a ocorrência de 1 (um) ou mais dos seguintes eventos, desde que supervenientes, imprevisíveis e inevitáveis: (Incluído pela Lei nº 10.034, de 2020).

I – restrições ao pouso ou à decolagem decorrentes de condições meteorológicas adversas impostas por órgão do sistema de controle do espaço aéreo;     (Incluído pela Lei nº 10.034, de 2020).

II – restrições ao pouso ou à decolagem decorrentes de indisponibilidade da infraestrutura aeroportuária;       (Incluído pela Lei nº 10.034, de 2020).

III – restrições ao voo, ao pouso ou à decolagem decorrentes de determinações da autoridade de aviação civil ou de qualquer outra autoridade ou órgão da Administração Pública, que será responsabilizada;   (Incluído pela Lei nº 10.034, de 2020).

IV – decretação de pandemia ou publicação de atos de Governo que dela decorram, com vistas a impedir ou a restringir o transporte aéreo ou as atividades aeroportuárias.     (Incluído pela Lei nº 10.034, de 2020).

  • 4º A previsão constante do inciso II do § 1º deste artigo não desobriga o transportador de oferecer assistência material ao passageiro, bem como de oferecer as alternativas de reembolso do valor pago pela passagem e por eventuais serviços acessórios ao contrato de transporte, de reacomodação ou de reexecução do serviço por outra modalidade de transporte, inclusive nas hipóteses de atraso e de interrupção do voo por período superior a 4 (quatro) horas de que tratam os arts. 230 e 231 desta Lei.

No que diz respeito à alterações trazidas pela lei em ora comento, tem-se ainda que esta norma passou a prevê que as tarifas aeroportuárias ou de outros valores devidos a entes governamentais, pagas pelos consumidores e arrecadados pelas companhias aéreas, mas que se destinam à INFRAERO e demais operadores aeroportuários, deverão ser reembolsados em até 7 (sete) dias, contados da solicitação pelo interssado, salvo se, por opção do consumidor, a restituição for feita mediante crédito, o qual poderá ser utilizado em um prazo de até 18(dezoito) meses.

Não podemos deixar de citar aqui a previsão que consta da lei 14.034 para o diferimento do pagamento das contribuições devidas pelos concessionários, empresas que possuem a concessão e aeroportos e que precisam pagar, por força de contrato, determinados valores ao Governo Federal. Neste sentido, tem-se que a Lei autorizou que os pagamentos a serem efetuados pelos concessionários relativos ao ano de 2020 sejam efetuados até 18 de dezembro de 2020.

Conclui-se do quanto exposto que, apesar de sutis, as alterações trazidas pela Lei 14.034 de 2020 são de extrema relevância para assegurar tanto ao consumidor, quanto ao fornecedor, direitos e garantias mínimas nesse período de crise, além de assegurarem que, com o retorno da normalidade, os danos no setor da aviação civil brasileira sejam menores que de fato seriam. Cumprindo esclarecer aqui que as medidas emergências tomadas em períodos como este que estamos enfrentando têm por fim, não a exclusão de qualquer dano decorrente da crise, mas visa somente atenuar os seus efeitos.

Como fiscalizar o controle de jornada de Atividade Externa?

Por Tamires Lucateli Leite.

Com o cenário atual de Pandemia em que o trabalho externo e o teletrabalho foram imprescindíveis ao distanciamento social, o empregador se deparou com situações nunca vividas antes. Essa nova realidade trouxe muitas dúvidas aos empresários / empregadores.

A dúvida principal é: como fazer o controle da jornada de atividade externa?

Diante disso primeiramente é necessário fazer a distinção entre trabalho externo e teletrabalho.

Este último, regularizado com a reforma trabalhista de 2017, é quando o trabalhador executa suas atividades fora da sede da empresa, mas através de ferramentas tecnológicas. O que torna o controle de jornada fácil de ser conferido de acordo com as ferramentas utilizadas pelo empregador.

Já o trabalhador externo realiza atividades fora da empresa em razão da função desempenhada, como exemplo: os motoristas, representantes e vendedores.

O dilema entre o que pode e o que não pode é a realidade de muitas empresas e o cuidado com os chamados dados sensíveis deve ser muito bem estudado quando se trata de controle de atividades externas, ainda mais com a implantação da Lei 13.709/19, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD).

O objetivo da LGPD é assegurar o direito à privacidade e à proteção de dados pessoais. Nas relações de trabalho e emprego, como o empregador é detentor de informações pessoais de seus empregados, ele deve observar a LGPD, sob pena de responsabilização civil.

Embora a LGPD autorize as empresas a usar os dados pessoais dos seus empregados e prestadores de serviços (art. 7°, V e IX) para a legítima execução dos contratos, em benefício do próprio trabalhador, é necessário cautela e observância às regras da LGPD em todas as suas fases, nos atos praticados antes da contratação, durante a vigência do contrato, nas terceirizações e após a rescisão dos contratos

Além do consentimento do empregado, é recomendável que as empresas criem obrigações específicas em seus contratos comerciais, de acordo com as exigências impostas pela LGPD no tratamento de dados.

Em tese os empregados que exercem atividades externas não precisam de controle de jornada, de todo modo se a empresa opta por esse controle, poderá utilizar os meios previstos no Art. 74, §2º, da CLT. Ou seja, poderá o controle ser feito de forma manual, mecânica ou eletrônica.

Os tribunais ainda não possuem entendimentos consolidados no que se refere ao controle eletrônico, os mais comuns são aplicativos de celular com GPS, razão pela qual a segurança ainda está no controle manual.

Diante disso, é importante frisar que se sua empresa possui trabalhadores em regime de teletrabalho ou que exerçam atividades externas é de suma importância consultar um advogado sobre a forma correta de se fazer controle de jornada a fim de evitar dissabores futuros.

COVID-19 e a retomada das atividades laborais.

Por Valquíria Rocha Batista

Em razão da pandemia que estamos enfrentando, infelizmente, muitas empresas sofreram grandes impactos financeiros. É certo que muitos empreendimentos foram obrigados a encerrar sua atividade de forma abrupta diante de previsões de Decretos Estaduais e Municipais quanto a quarentena.

Após todos os problemas enfrentados pela população mundial e, considerando a aparente possibilidade de retomada da vida normal, nos últimos dias houve o afrouxamento das medidas de quarentena sendo que muitas empresas vêm retomando suas atividades gradativamente.

Entretanto a retomada deve ser cuidadosa. As autoridades governamentais, em atenção ao determinado pela OMS e a Anvisa, vem recomendando a observância de protocolos que deverão ser observados por todas as empresas, evitando-se assim, a propagação do coronavírus no ambiente de trabalho.

Sabemos que em razão da fácil contaminação é difícil estabelecer previamente o nexo causal para determinar o exato local em que a pessoa foi contaminada.

Assim é imprescindível que todos os empresários se atentem aos protocolos determinados para sua atividade.

Todas as medidas de segurança devem ser observadas para que os colaboradores eventualmente infectados, não responsabilize a empresa por este fato.

Conforme já mencionado acima a contaminação pode ocorrer em qualquer lugar e no ambiente laboral também poderá haver a propagação da doença.  Entretanto para se evitar uma responsabilização do empregador, este deve comprovar que todos os protocolos foram observados e que o ambiente de trabalho foi apresentado aos seus colaborados sem riscos para a contaminação pelo coronavírus.

Nessa linha é importante que as empresas criem mecanismos de prevenção e proteção aos seus colaboradores, documentando todos os protocolos que foram adotados, a fim de afastar qualquer responsabilidade para a empresa.

Note-se que esses cuidados demonstram não apenas a preocupação com a saúde e vida dos seus colaboradores, mais com os princípios de cooperação para combater a propagação da Covid-19.

Para que não paire dúvidas, elencamos algumas práticas que devem ser observadas pelas empresas na retomada das suas atividades:

  1. Criação de protocolos e treinamentos aos seus colaboradores quanto a obrigatoriedade para lavagem das mãos e a utilização de álcool gel;
  2. Orientar os colaboradores em relação as medidas preventivas individuais;
  3. Higienização dos locais de trabalho;
  4. Distanciamento social e sem aglomerações;
  5. Reorganização e flexibilização de horário de trabalho;
  6. Reorganização de estruturas;
  7. Implementação do trabalho home-office;

Diante disto é certo que para que seja possível comprovar que sua empresa está atendendo os protocolos necessários para reabertura é imprescindível que todas as medidas adotadas sejam documentadas e arquivadas.

O hóspede pode alegar que se contaminou dentro do hotel?

Por Marina Gois Mouta

O contrato de prestação de serviço de hospedagem realizada no território nacional é regulamentado pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), sendo, dessa forma, há uma relação de consumo entre o Hotel e o Hóspede.

O Código de Defesa do Consumidor tem um capítulo exclusivo que dispõe sobre a proteção da saúde e segurança do consumidor bem como há um capítulo que prescreve a responsabilidade do fornecedor / prestador de serviços pelos produtos / serviços ofertados.

Pelo CDC a responsabilidade do fornecedor do serviço é objetiva, isto é, haverá a responsabilidade por um vício no servido independentemente da existência de culpa, ou seja, o consumidor lesado não precisa comprovar negligencia, imprudência ou imperícia do serviço que lhe causou o dano.

Entretanto o consumidor (o hóspede) precisa comprovar o dano. Neste caso o consumidor precisará comprovar que se contaminou dentro do Hotel.

Como o hóspede poderá comprovar que se contaminou dentro do Hotel?

Como se sabe, enquanto não houver uma vacina efetiva, o ato de sair de casa e entrar em contato com outras pessoas já é suficiente para expor qualquer pessoa a possibilidade de se contaminar.

De início, cumpre frisar ser claro que todas as normas editadas no enfrentamento da doença devem ser respeitadas, o que evitará certamente maiores prejuízos como medidas sancionatórias na esfera administrativa, penal ou civil.

Desta forma uma possível contaminação de um hóspede pelo Covid-19 só poderá ser considerada como uma falha na prestação dos serviços por parte do Hotel, quando os protocolos de saúde e segurança estabelecidos pelas autoridades competentes não forem observados.

Neste tópico é imprescindível que o Hotel tenha documentado todos os protocolos que são realizados visando a proteção da saúde e segurança dos hóspedes e colaboradores.

Em tempos de pandemia a contaminação pode ter ocorrido em qualquer lugar, sendo que o hóspede poderá requerer indenização por eventual contaminação se conseguir comprovar que o hotel não observou toda as medidas sanitárias prescritas.

Diante deste cenário, a preocupação com segurança dos hóspedes no âmbito interno tende a aumentar e muitas são às dúvidas em relação aos cuidados e providências necessárias.

Cuidados básicos como o uso de máscaras, lavar as mãos constantemente e na impossibilidade, fazer o uso do álcool em gel, além de um distanciamento mínimo devem ser seguidos por todos, hóspedes, colaboradores, prestadores de serviços e fornecedores.

Os cuidados com novos procedimentos de higienização e assepsia do local são de extrema importância.

Assim, compete ao hotel zelar pela segurança de seus hospedes, fiscalizando o uso de máscaras nas áreas comuns, controle de temperatura dos clientes diariamente, utilização de máscaras por parte dos colaboradores, distanciamento social nas áreas de lazer e alimentação do hotel, limpeza constante de mesas, cadeiras, balcões e quaisquer outras áreas de acesso e utilização pelos colaboradores e hóspedes, fornecimento de álcool em gel entre quaisquer outras medidas exigidas pelas autoridades governamentais locais.

Nessa linha se hotel seguir corretamente todos os protocolos de segurança dificilmente um hóspede conseguirá comprovar que a contaminação ocorreu dentro do hotel e, com isso, seria inviável qualquer pedido de reparação.

A aposentadoria proporcional do professor servidor público: Base de cálculo dos proventos.

Por Edilene Pereira de Andrade

A Constituição Federal em seu artigo 40, § 5º, prescreve que:

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.           (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

(…)

  • 5º Os ocupantes do cargo de professor terão idade mínima reduzida em 5 (cinco) anos em relação às idades decorrentes da aplicação do disposto no inciso III do § 1º, desde que comprovem tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio fixado em lei complementar do respectivo ente federativo.         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

A Emenda Constitucional nº 103 de 2019 alterou a aposentadoria do professor, sendo exigido, no entanto, idade mínima a partir de então para os segurados do Regime Geral de Previdência Social.

No que tange aos segurados do Regime Próprio de Previdência Social, até a edição da lei federal exigida para regulamentação do § 4ºC do art. 40 da Constituição Federal, deverão ser observados, no que toca aos servidores públicos federais, os requisitos trazidos pelo § 2º, II, do art. 10 da Emenda Constitucional no 103 de 2019. Por sua vez, o § 3º do art. 10 da Emenda determina a observância adicional de condições e requisitos estabelecidos para o Regime Geral de Previdência Social, naquilo em que não conflitarem com as regras específicas aplicáveis ao regime próprio de previdência social da União, sendo vedada a conversão de tempo especial em comum.

Quanto aos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aplicam-se as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor da Emenda Constitucional, enquanto não forem promovidas as alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social do respectivo ente, conforme § 7º do art. 10 da Emenda Constitucional nº 103 de 2019.

Entente Bruno Bianco Leal, que da redação anterior do parágrafo 5º, do artigo 40, da Constituição Federal que não há mais a necessidade de comprovação de efetivo exercício exclusivamente nas funções de educação infantil e de ensino fundamental e médio, tendo sido atribuída à lei complementar do ente federativo respectivo tal regulamentação que poderá estabelecer tal exclusividade, mas que, de qualquer forma, a lei sempre deverá prever um tempo mínimo de atividade de efetivo magistério, que exclui atividades administrativas e burocráticas, tal como ocorre atualmente.

Sobre o referido tema, cita o referido doutrinador o quanto decidido pelo STF, ao julgar o RE 1.039.644, onde ficou reconhecido que outras atividades podem ser consideradas para concessão do benefício, desde que diretamente relacionadas com o ensino. Vejamos:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS PROFESSORES (CONSTITUIÇÃO, ART. 40, § 5o). CONTAGEM DE TEMPO EXERCIDO DENTRO DA ESCOLA, MAS FORA DA SALA DE AULA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3o, da Constituição, a questão acerca do cômputo do tempo de serviço prestado por professor na escola em funções diversas da docência para fins de concessão da aposentadoria especial prevista no art. 40, § 5o, da Constituição. 2. Reafirma-se a jurisprudência dominante desta Corte nos termos da seguinte tese de repercussão geral: Para a concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 5o, da Constituição, conta-se o tempo de efetivo exercício, pelo professor, da docência e das atividades de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que em estabelecimentos de educação infantil ou de ensino fundamental e médio. 3. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC. Jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reafirmada, nos termos do art. 323-A do Regimento Interno. (RE 1039644 RG, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 12/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-257 DIVULG 10-11-2017 PUBLIC 13-11-2017)

Pois bem, nos valendo de tais premissas, tem-se que muitas vezes o professor que atua como servidor público da rede estadual, municipal ou do Distrito Federal, de forma voluntária, decide se aposentar sem implementar o tempo mínimo previsto em lei, ou seja, decide se aposentar de forma proporcional, ou mesmo, em muitas situações, se ver obrigado a se aposentar de forma proporcional, como em caso de incapacidade laborativa.

No entanto, quando do cálculo dos proventos deste servidor o ente público se utiliza de forma equivocada o divisor 30(trinta) e 35(trinta e cinco) anos, respectivamente, se mulher ou homem, no cálculo da proporcionalidade dos proventos, não considerando que o tempo trabalhado pelo servidor foi exclusivamente nas funções docentes e, desta forma, tem ele direito à proporcionalidade com o redutor de 05(cinco) anos.

Assim, reside no caso controvérsia quanto à base de cálculo dos proventos, isto é, se a proporcionalidade deve levar em conta 30/35 anos de contribuição, seguindo a regra geral, ou 25/30 anos, conforme regra especial ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, conforme preconiza o § 5º do art. 40 da Constituição Federal.

No entanto, a condição especial de aposentadoria aos professores vem sendo reconhecida tanto para aqueles com proventos integrais, como para os proporcionais, visando resguardar o princípio da isonomia, ou seja, o servidor faz jus a aposentar-se com proventos proporcionais ao seu tempo de serviço, devendo, na aposentadoria proporcional de professor público que exerça função exclusiva de magistério, observar-se, no cálculo dos proventos, o tempo exigido para a aposentadoria com proventos integrais da categoria.

Nesse sentido, já decidiu a 1ª Turma do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 459.188/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, na sessão de julgamento de 14/02/2006, que reconheceu que o denominador aplicável, em casos dessa natureza, é o tempo exigido para aposentadoria por idade e tempo de professor: 30 anos para homem e 25 para mulher. Veja-se: “admitido o contrário, ter-se-ia que uma professora com 24 anos e 11 meses de serviço teria proventos de 24/30, enquanto a que houvesse completado os 25 anos (teria) proventos integrais […], o que seria verdadeiro absurdo.” Portanto, equivocado está o entendimento da ré ao calcular os proventos do autor, enquadrando-a no regime geral, já que a mesma faz jus ao regime especial de aposentadoria.

O Colendo Supremo Tribunal Federal, há muito, em um caso semelhante já decidiu a respeito, vejamos:

EMENTA: “ADMINISTRATIVO. PROFESSORA  PÚBLICA. APOSENTADORIA AOS SESSENTA ANOS DE IDADE, COM PROVENTOS PROPORCIONAIS. ART. 40, III, D, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (REDAÇÃO ORIGINAL). Proventos que deverão ser calculados com base nos 25 anos de serviço em funções de magistério, exigidos dos membros do magistério público, do sexo feminino, pela alínea b do dispositivo constitucional sob enfoque. Recurso não conhecido”.(RE214852, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 28/03/2000, DJ26-05-2000 PP-00033 EMENT VOL-01992-03 PP-00434)

Nesse sentido, é o entendimento adotado pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme se verifica dos julgados transcritos a seguir:

Professora estadual aposentada – Pretensão ao recálculo de seus proventos de aposentadoria com base em 25 anos (tempo de contribuição reduzido) – Admissibilidade – Prestígio à carreira e ao princípio da isonomia – Precedentes do C. STF e deste Tribunal – Recursos oficial e voluntário da SPPREV desprovidos. (TJSP;  Apelação / Remessa Necessária 1016209-49.2018.8.26.0114; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas – 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/08/2020; Data de Registro: 06/08/2020)

ADMINISTRATIVO – AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. CONDENATÓRIA – APOSENTADORIA PROPORCIONAL – PROFESSORA – INCIDÊNCIA DO REDUTOR – A aposentadoria proporcional de professores que tenham exercido com exclusividade a função do magistério – Cálculo com base no tempo exigido para a aposentadoria com proventos integrais dos professores – Incidência do redutor de 5 anos no tempo de contribuição – Possibilidade – Art. 40, I e § 5°, da CF – Precedentes do STF – Manutenção da r. sentença – Recurso desprovido. TJSP;  Apelação Cível 1029022-96.2018.8.26.0506; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto – 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/07/2020; Data de Registro: 31/07/2020)

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO – Inocorrência – Parcelas de trato sucessivo – Aplicação da Súmula nº 85, do C. Superior Tribunal de Justiça. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PROFESSORA – Aposentadoria por invalidez – Pretensão ao cálculo do benefício com base no art. 40, §5º (25 anos) – Possibilidade – Precedentes – Sentença de procedência confirmada. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – Observância quanto ao que for decidido nos Temas 810, do C. STF e 905, do C. STJ. Recursos oficial e da SPPREV improvidos, com observação. (TJSP;  Apelação Cível 1012937-02.2019.8.26.0053; Relator (a): Carlos Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/07/2019; Data de Registro: 02/07/2019) 

RECURSO VOLUNTÁRIO DA FESP / SPPREV – RECURSO DA AUTORA – Ação de revisão de aposentadoria – Alegação de que é professora de Educação Básica I, integrante do Quadro do Magistério da Secretaria da Educação do Estado – Aposentada por idade desde 02/02/2018, com proventos proporcionais inferiores a 12/30 calculados sobre a carga horária de trabalho em média 140 horas mensais – Acumulação de 11 anos, 09 meses e 07 dias de tempo de contribuição, porém a administração pública não considerou o tempo de contribuição exercido na função de professora do ensino fundamental médio, estabelecendo base de cálculo inferior a 12/30, quando a proporção correta seria de 12/25 – Pretensão da concessão de tutela antecipada determinando a fixação da proporcionalidade de 12/25 (48%) para a base de cálculo dos proventos de aposentadoria da autora, bem como pela procedência da ação, confirmando a liminar pleiteada e condenando as requeridas no pagamento das diferenças de proventos vencidas e vincendas acrescidas de correção monetária, bem como indenização por danos morais no valor de 50 salários mínimos vigentes, correspondentes ao importe de R$ 47.700,00 – Sentença de parcial procedência – Recursos das partes. Prova do exercício do tempo efetivo em docência, estando a autora sob proteção do artigo 40, § 1º, III, “a” e “b” e § 5º da Constituição Federal – O tempo limite de serviço a ser considerado para aposentadoria voluntária há de ser 25 anos, especial para sua situação jurídica, não o de 30 anos, fora dessa situação. Pretensão da indenização de danos morais no valor de 50 salários mínimos vigentes – A lesão moral não se confunde com incômodos, embaraços ou transtornos – O dano, para ser reparável, deve ser anormal, excepcional e individualizado, ultrapassando, por sua natureza e expressividade, os incômodos e sacrifícios toleráveis ou exigíveis em razão do interesse comum da vida em sociedade – Inadmissibilidade por força de meros aborrecimentos sofridos pela= autora. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e do C. STF – Sentença que julgou parcialmente procedente a ação, julgou parcialmente procedente o pedido para: (i) reconhecer o direito da autora à aposentadoria com proventos calculados à proporção de 12/25, nos termos do artigo 40, parágrafo 5º da CF, mantida – Recurso voluntário da FESP / SPPREV, improvido – Recurso da autora,improvido. (TJSP;  Apelação Cível 1049800-88.2018.8.26.0053; Relator (a): Marcelo L Theodósio; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/06/2019; Data de Registro: 04/06/2019)

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. PROFESSORA. APOSENTADORIA PROPORCIONAL ESPECIAL. PRETENSÃO À REVISÃO DOS PROVENTOS COM A INCIDÊNCIA DO REDUTOR DE 5 ANOS. A proporcionalidade para o cálculo dos proventos, no presente caso, deve ser de 15/25, nos termos do art. 40, § 5º da Constituição Federal, que não distingue a espécie de aposentadoria, prevendo um redutor geral em benefício dos professores que exerceram as funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. Sentença mantida. Recursos não providos. (TJSP;  Apelação / Remessa Necessária 1041012-90.2015.8.26.0053; Relator (a): Camargo Pereira; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/05/2019; Data de Registro: 30/05/2019) 

Ora, assim sendo, o entendimento jurisprudencial é uníssono no sentido de que o professor que se aposenta de forma proporcional e comprova que exerceu a função de magistério exclusivamente na educação infantil e/ou no ensino fundamental e médio tem direito a ter os seus proventos calculados com base no redutor de 05(cinco) anos, com o fim de manter um tratamento isonômico com os que se aposentam de forma integral, uma vez que inexiste fundamento lógico ou legal para o tratamento diferenciado entre estas duas modalidades de aposentadoria, quando os segurados exercem a mesma função.

Portanto, quando da aposentadoria, o professor, servidor público que exerceu a função de magistério exclusivamente na educação infantil e/ou no ensino fundamental e médio, ainda que esteja a se aposentar de forma proporcional, tem direito a ter seus proventos calculados com base no redutor de 05(cinco) anos, e, para aqueles que já se aposentaram, mas teve seus proventos calculados de maneira diversa, tem direito a ter o ato revisto para a aplicação de referida regra. Para tanto, deve ele procurar um advogado de sua confiança  para uma análise concreta de seu caso e maiores esclarecimentos.

CONVERSÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA 936/2020 EM LEI, e o DECRETO 10.422.

Por Valquíria Rocha Batista

A Medida Provisória 936/2020 editada em 01/04/2020 criou o Programa Emergencial de Manutenção aos contratos de trabalho e renda e teve como principal objetivo a preservação de empregos, continuidade das empresas em suas atividades e a redução de impactos sociais.

No último dia 06/07/2020 a MP 936/2020 foi convertida em Lei sob nº 14.020/2020. A nova lei trouxe novidades em diversos artigos, ocasionando alterações significativas na conversão da MP 936/2020.

Veja os aspectos mais relevantes que foram alterados:

 

1 ) Garantido estabilidade ao emprego:

 

No mesmo prazo em que houver a redução de jornada de trabalho e salário, bem como suspensão do contrato de trabalho, quando o empregado restabelecer sua jornada normal, terá direito a estabilidade provisória no emprego.  Exemplo: o empregado teve redução de jornada de trabalho e salário por 3 meses, quando retornar a jornada normal terá estabilidade de emprego por 3 meses.

A grande alteração e novidade trazida na lei é quanto a empregada gestante, que fará jus a garantia de emprego pelo mesmo prazo que houve a redução de jornada de trabalho e salário, bem como suspensão do contrato de trabalho, que será contado a partir do término do período de estabilidade por conta da gestação (120 dias após o parto).

Isso quer dizer que para as empregadas gestantes que tiverem o contrato suspenso ou o salário reduzido em razão da redução da jornada, a estabilidade gestante, será acrescida de um  período  de  estabilidade equivalente ao prazo da suspensão contratual ou redução salarial.

 

2)  Empregados Aposentados:

 

A Medida provisória 936/2020 previa que o empregado que recebe aposentadoria não faria jus ao benefício emergencial de preservação do emprego e da renda, no entanto, não vedou expressamente a possibilidade de aplicação das medidas de redução da jornada e salário e/ou suspensão do contrato de trabalho.

Com o advento da Lei nº 14.020/20, a implementação dessas medidas da redução proporcional de jornada de trabalho ou suspensão será admitida aos empregados aposentados, mediante acordo individual, contudo deverá o empregador efetuar o pagamento a esse empregado sob título de ajuda compensatória mensal equivalente ao Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda que seria pago pelo governo.

 

O pagamento da ajuda compensatória terá natureza indenizatória, portanto, não incidirá na base de cálculo do FGTS, INSS e demais encargos.

 

3) Paralisação das atividades empresariais:

 

O artigo 486 da CLT dispõe que no caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável, contudo o artigo 29 da Lei, afirma que NÃO se aplica o disposto no artigo 486 da CLT.

A lei foi clara no sentido de qual tal responsabilidade não poderá ser atribuída ao governo responsável nas hipóteses de paralisação para o enfrentamento do estado de calamidade pública decorrente do coronavirus.

 

4) Vedada demissão do empregado deficiente:

 

A medida provisória 936, não regulamentava as demissões aos empregados portadores de deficiência.

A Lei  trouxe pontos importantes quanto ao empregado portador de deficiência, do qual proíbe a dispensa sem justa causa.

O artigo 17, inciso V, da lei dispõe que:

“Durante o estado de calamidade pública de que trata o art. 1º desta Lei: V – a dispensa sem justa causa do empregado pessoa com deficiência será vedada”.

Isso quer dizer que nenhum empregado com deficiência pode ser dispensado sem justa causa – inclusive nas empresas não sujeitas à cota legal, ficando expressamente vedado a demissão de empregados deficientes.

 

5) Formalização dos acordos individuais:

Diante do isolamento social, fica autorizado a formalização de acordos individuais de trabalho por meios eletrônicos como por exemplo e-mail, WhatsApp, entre outros meios de comunicação eletrônica.

 

DECRETO 10.422/2020

Em 13/07/2020 foi publicado o Decreto 10.422/2020 que prorrogou os prazos para celebrar os acordos de redução proporcional de jornada e de salário e de suspensão temporária do contrato de trabalho e para efetuar o pagamento dos benefícios emergenciais de que trata a Medida Provisória 936/2020, convertida na Lei nº 14.020, de 6 de julho de 2020.

 

Em resumo, o Decreto 10.422/2020, dispõe que o acordo de redução proporcional da jornada de trabalho e de salário poderá ser acrescido de 30 (trinta) dias, de modo a completar o total de 120 (cento e vinte).

Isso quer dizer que o prazo máximo para celebrar acordo de redução proporcional de jornada e de salário, ainda que em períodos sucessivos ou intercalados, não poderá exceder o total de 120 (cento e vinte) dias.

Para a suspensão do contrato de trabalho fica acrescida de 60 (sessenta) dias, de modo a completar o total de 120 – cento e vinte dias (a MP 936/2020 já havia concedido 60 dias).

A suspensão do contrato de trabalho poderá ser efetuada de forma fracionada, em períodos sucessivos ou intercalados, desde que esses períodos sejam iguais ou superiores a dez dias e que não seja excedido o prazo de cento de vinte dias.

 

CONCLUSÃO

 

Com essas novas medidas elencadas na Lei 14.020/2020  e no Decreto 10.422/2020, as empresas podem aderir mediante acordo individual de trabalho ou coletivo com os seus empregados novas prorrogações quanto a suspensão e redução e jornada de trabalho, a fim de viabilizar a preservação da atividade econômica e amenizar os impactos sociais das medidas de enfrentamento a pandemia do COVID-19.

 

TRATAMENTO DO TEA E A NEGATIVA DE COBERTURA PELOS PLANOS DE SAÚDE

Por Victor Gois Saretti

Um contrato de plano de saúde nada mais é do que um negócio jurídico feito entre uma pessoa física e uma operadora de saúde para garantir tratamento médico na rede privada de saúde.

Desta forma, o plano de saúde contratado deve sempre atender à sua finalidade, qual seja, garantir o tratamento médico adequado ao cliente, que somente poderá rejeitar um tratamento quando este for expressamente excluído da cobertura contratual.

Contudo, a relação existente entre o plano de saúde e a pessoa é uma relação consumerista e incide nesse caso o Código de Defesa do Consumidor, quando então a interpretação das cláusulas contratuais devem ser feitas em prol do contratante beneficiário, a fim de garantir a sua saúde (art. 47, do CDC), e em observância à própria função social do contrato.

Existem casos em que o plano recusa a cobertura sob argumentos de: ausência de previsão contratual, que o tratamento pleiteado possui limitação de cobertura, ou mesmo, ausência de previsão no rol da ANS, especialmente em se tratando de tratamentos considerados alternativos ou paliativos pelas operadoras do plano.

Dentre esses casos de recusa de cobertura está o tratamento para Transtorno do Espectro do Autismo – TEA, os tratamentos terapêuticos multidisciplinares, como a Terapia Pelo Modelo Comportamental De Análise Aplicada De Comportamento (ABA), terapia ocupacional com integração sensorial, fonoaudiologia, dentre tantos outros prescritos pelos médicos como sendo os mais adequados e eficientes no caso de pessoa com TEA.

Muitas vezes quando não há a recusa do tratamento pelo plano, as operadoras dos planos de saúde limitam o número de sessões.

No entanto, a recusa da operadora à cobertura das terapias prescritas por médico especialista que acompanha o paciente no tratamento, seja em decorrência de exclusão contratual, seja por não constar na tabela da ANS, ou mesmo a limitação de sessões, é inválida, ilegal, abusiva e viola a própria natureza do contrato.

Entendem alguns julgadores que se há o diagnóstico de autismo e a necessidade do segurado se submeter à terapia pelo método ABA e sensorial atestada por médico que o acompanha, e se o TEA está inserida no catálogo internacional de doenças, o respectivo tratamento deve ser integralmente coberto pelo plano de saúde contratado, nos exatos termos da prescrição médica, e sem limites de sessões, posto que se trata de uma doença crônica e o tratamento é contínuo, diferente quando se refere às terapias de reabilitação.

Também não cabe ao Poder Judiciário avaliar qualidade de atendimento médico, de modo que havendo indicação de credenciado habilitado, do ponto de vista técnico e não qualitativo, não há como impor à operadora que arque com despesas havidas fora da rede credenciada, exceto pela modalidade de reembolso e observando os limites contratuais, que não prevê a restituição integral dos valores despendidos pelo beneficiário.

Tanto é, que aqui em São Paula foram emitidas pelo Tribunal de Justiça duas Súmulas nesse sentido, a 96 e 102, que assim enunciam:

Súmula 96: “Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento”.

Súmula 102: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.

Havendo expressa prescrição médica do tratamento e a recusa por parte da operadora do plano de saúde, e não sendo possível a resolução na via administrativa da questão perante a operadora do plano por meio de um acordo, o interessado tem que se valer do judiciário para conseguir a cobertura do tratamento.

Nesses casos, impõe-se uma ação de obrigação de fazer perante o judiciário para obrigar o plano a cobrir o tratamento nos moldes como prescrito pelo médico, não havendo se falar em limitação do número de sessões.

Nesse tipo de ação é requerido em sede liminar o deferimento da chamada tutela antecipada de urgência, em que a operadora é obrigada a prestar a cobertura logo no início do processo, não sendo necessário que a parte aguarde até uma decisão definitiva de mérito em um processo que pode durar anos.

Portanto, se há prescrição expressa médica para que o beneficiário receba tratamento por equipe multidisciplinar, pelo método ABA, ou qualquer outro à criança portadora da TEA, não importa o número de sessões prescritas, e havendo a recusa do plano de saúde na cobertura do tratamento, o interessado deve procurar um advogado de sua confiança para pleitear perante o judiciário que a operadora seja obrigada a oferecer o tratamento prescrito.

Acontece também, muitas vezes, que a rede credenciada junto ao plano de saúde contratado sequer dispõe de clínicas ou profissionais especializados no tratamento prescrito pelo médico para pessoa com TEA. Nesse caso, a pessoa pode procurar uma clínica de sua confiança e posteriormente solicitar o reembolso integral junto a operadora de seu plano, e em caso de recusa, o interessado também pode se valor do judiciário para tanto.

Cumpre esclarecer que se a rede credenciada junto ao plano dispor de clínicas ou profissionais que oferecem o tratamento prescrito pelo médico, a parte não pode escolher uma clínica não conveniada para efetuar o tratamento, a menos que seja um caso muito específico e restar comprovada esta necessidade. Contudo, se após a disponibilização na rede credenciada o segurado optar por profissionais fora da rede credenciada, sujeitar-se-á aos limites contratuais, não havendo se falar me reembolso integral.

Portanto, em caso de não dispondo a operadora na rede credenciada de clínicas ou profissionais que atendam as necessidades do segurado, e até que ofereça o método e terapia prescritos, deve ela arcar integralmente com os custos do tratamento.

No que tange ao dano moral decorrente da negativa de cobertura para o tratamento de TEA, o judiciário também não costuma reconhecer a sua existência, a menos que haja comprovação efetiva de um dano decorrente dessa recusa, em que pese constar de alguns julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo que a recusa da cobertura gera um dano ao consumidor.

Conclui-se daí que havendo prescrição médica do tratamento, o número de sessões necessárias e estando a família da criança com TEA de acordo com o tratamento prescrito pelo médico, o plano não pode negar a cobertura ou mesmo limitar o número de sessões.

Em havendo no contrato cláusula nesse sentido, esta restará afastada pelo judiciário, dada a sua abusividade, a natureza consumerista da relação e por se tratar de contrato de adesão em que o consumidor não pode discutir os seus termos ou suas cláusulas.

Nesse sentido:

Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. Autor que é portador de “Transtorno do Espectro Autista” (CID10 – F84.0). Negativa de cobertura para seu tratamento. Ré que alega ausência de previsão no rol da ANS. Abusividade ora reconhecida. Incidência das Súmulas 96 e 102 deste Tribunal de Justiça. Pretendida limitação quanto ao número de sessões prescritas pelo profissional médico que, da mesma forma, é abusiva. Sentença reformada. Sucumbência invertida. Recurso provido. (TJSP;  Apelação Cível 1002644-95.2019.8.26.0368; Relator (a): João Pazine Neto; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Monte Alto – 2ª Vara; Data do Julgamento: 25/06/2020; Data de Registro: 25/06/2020)

APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Pedido de equipe multidisciplinar ao autor que comprovadamente sofre de Transtorno do Espectro Autista. Sentença de procedência, condenando a ré a fornecer o tratamento pleiteado, sob pena de multa diária de R$ 500,00, sem custas e honorários advocatícios. PRELIMINARES AFASTADAS. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO. Amparo à saúde. Direito público subjetivo e de absoluta prioridade assegurados à criança e ao adolescente pela Constituição Federal, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pela lei nº 8.080/90. Imposição que não caracteriza ingerência indevida do Poder Judiciário na Administração Pública. Solidariedade dos entes federativos. Súmulas 37, 65 e 66 deste Eg. Tribunal de Justiça. Dever de assistência da Administração. Comando normativo de execução obrigatória. Não cabe justificativa de não fornecimento em razão de restrição orçamentária. Proteção integral e preferencial à criança e ao adolescente prevista expressamente no ECA. Não compete ao Poder Judiciário a modificação do receituário prescrito. Impossibilidade de substituição do tratamento prescrito pelo médico do menor. Precedentes desta C. Câmara. TEMA 106 do C. STJ. Não incidência. Redução do valor da multa arbitrada para R$ 200,00, limitado a R$ 25.000,00. Razoabilidade e proporcionalidade. Reforma da r. sentença neste ponto. Observação ao julgado. Remessa necessária parcialmente provida e recurso de apelação não provido, com observação.
(TJSP;  Apelação Cível 1002136-77.2019.8.26.0004; Relator (a): Lidia Conceição; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro Regional IV – Lapa – Vara da Infância e da Juventude; Data do Julgamento: 25/06/2020; Data de Registro: 25/06/2020)

Apelação – Plano de Saúde – Ação de Obrigação de Fazer – Paciente portador de Transtorno do Espectro Autista – Necessidade de tratamento com método ABA – Parcial Procedência – Insurgência – Limitação contratual das sessões – Impossibilidade – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Tratamento indicado por médico responsável pelo atendimento da criança – Atenção ao princípio da boa-fé objetiva que norteia a relação jurídica entre as partes – Aplicação da Súmula 102 deste Tribunal – Entendimento jurisprudencial deste Tribunal – Reembolso nos termos do contrato – Ausência de interesse recursal – Sentença que concedeu o quanto pretendido pela Apelante – Multa que apresenta valor adequado aos fins a que se destina – Honorários advocatícios – Redução – Sentença parcialmente reformada – Recurso parcialmente provido.
(TJSP;  Apelação Cível 1016527-39.2019.8.26.0068; Relator (a): Luiz Antonio Costa; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Barueri – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/06/2020; Data de Registro: 25/06/2020)

PLANO DE SAÚDE – Menor com diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista – Cerceamento de defesa – Inexistência – Interesse de agir inequívoco – Indicação de tratamento médico multidisciplinar pelo método ABA e psicomotricidade aquática – Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS – Sumula 102 do TJSP – Método ABA de tratamento específico necessário para conferir melhor qualidade de vida e desenvolvimento ao autista, o que não pode ser obtido pelo fornecimento de profissionais sem interação e experiência sobre o autismo – A técnica de psicomotricidade aquática é reconhecida pela literatura médica como eficiente e necessária no tratamento de crianças autistas, pois permite que os indivíduos com TEA tenham desenvolvimento no seu comportamento social, comunicação e diminuem sua irritabilidade, e consigam se comunicar melhor e obter maior independência, fazendo com que sejam capazes de executar atividades funcionais – Obrigatoriedade de custeio integral se não for disponibilizado o tratamento prescrito na rede credenciada – Dano moral – Não ocorrência – Recurso provido em parte.
(TJSP;  Apelação Cível 1024755-73.2019.8.26.0562; Relator (a): Alcides Leopoldo; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos – 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 23/06/2020; Data de Registro: 23/06/2020)

                        Nessa linha é certo que os tratamentos prescritos devem ser cobertos pelo Plano de Saúde.

Divórcio com imóvel financiado. Como fica a partilha?

Por Edilene Pereira de Andrade

Regime de bens é o conjunto de regras que disciplinam as relações econômicas dos cônjuges durante o casamento, quer entre si, quer no tocante a terceiros.

Embora sejam muitos os regimes de bens existentes no mundo, o Código Civil Brasileiro prevê e disciplina apenas quatro: o da comunhão parcial, o da comunhão universal, o da participação final nos aquestos e o da separação.

Antes de celebrado o casamento, no processo de habilitação, as partes podem estipular livremente o regime de bens que melhor atendam a seus anseios e este regime vigora desde a data do casamento até o momento da separação de fato do casal.

A alteração do regime de bem é possível, mas somente mediante autorização judicial e mediante pedido motivado de ambos os cônjuges.

Se as partes não convencionarem quanto ao regime que regulará as relações econômicas havida entre eles, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, entre eles o regime da comunhão parcial.

A escolha pelo regime parcial é bem simples basta no momento da habilitação os interessados informar tal pretensão, contudo, para os demais regimes de bens a opção deve ser dá por meio de pacto antenupcial mediante escritura pública.

Existem casos específicos que o regime de bens deve ser obrigatoriamente o da separação (pessoa maior de 70 anos, os que necessitam de suprimento judicial para casarem e pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento).

Pois bem, e o que isso tem a ver com a partilha de imóvel financiado que ainda não se encontra quitado no momento do divórcio?

Muito, é o regime de bens havido entre o casal que disciplinará a forma como esse bem e as obrigações dele decorrentes serão partilhados. Mas é claro, por se tratar de um direito disponível, as partes podem decidir quanto a isso de forma livre.

Mas aqui, vamos restringir à hipótese da partilha de imóvel financiado e com parcelas a vencer, quando se tratar de regime parcial de bens.

Figura sobre o bem não só direitos, mas também obrigações, tais como: taxa de condomínio, IPTU e as parcelas vincendas e/ou vencidas, a depender do caso.

No regime parcial de bens, para a partilha, basta a comprovação de que o bem, que se quer partilhar, foi adquirido a título oneroso durante o matrimônio, ainda que em nome de somente um dos cônjuges.

Há no regime da comunhão parcial de bens uma presunção de que todo o patrimônio adquirido após a união se deu em razão do esforço comum do casal, independentemente da demonstração de que um dos cônjuges contribuiu para a sua aquisição ou não. Nesse caso, presume-se que o outro colaborou para a formação do patrimônio, ainda que de forma indireta, presunção esta que só pode ser afastada diante da comprovação da aquisição do bem por esforço exclusivo de um dos cônjuges ou conviventes.

Excluem-se da partilha dos bens no regime da comunhão parcial de bens, os provenientes de sucessão hereditária (herança) e doação, ou seja, tudo aquilo que for adquirido por uma das partes de forma gratuita.

Por sua vez, se o bem imóvel foi adquirido por um dos cônjuges antes do casamento, e financiado por um período de meses que abrange o período em que as partes estiveram casadas, o valor equivalente ao das parcelas pagas deve ser partilhado na proporção de 50% para cada um, contudo, tal valor fica limitado às prestações pagas na constância da sociedade conjugal.

Da mesma forma que o patrimônio é partilhado entres os ex-cônjuges ou companheiros, as dívidas contraídas por eles durante o casamento/convivência presumem-se revertidas em prol da família e também devem ser divididas igualmente entre eles, mas desde que referentes ao patrimônio comum, como é o caso das parcelas do imóvel financiado, que devem ser pagas por ambas as partes mesmo após a extinção do vínculo conjugal.

Dissolvida a união conjugal, inicia-se a partir daí uma relação de condomínio sobre o bem entre os ex-consortes.

Assim, enquanto não dividido o imóvel, é facultado ao ex-cônjuge, ou ex-companheiro, exigir do outro indenização pela fruição exclusiva do bem comum.

Entende o Superior Tribunal de Justiça que a referida indenização só passa a ser devida a partir da citação, por ser esse o momento em que o coproprietário do imóvel externa sua intenção de não mais anuir com o usufruto exclusivo e gratuito do imóvel pelo ex-companheiro.

Conclui-se daí que, em não sendo convencionado entre as partes o modo como será partilhado um imóvel adquirido pelo casal por meio de financiamento na constância da sociedade conjugal, e com parcelas a vencer após a dissolução da união marital, quando se tratar de regime de comunhão parcial a viger a constância do matrimônio, o imóvel e as dívidas dele advindas, nos termos legais, serão partilhados na proporção de 50%(cinquenta por cento) para cada um dos ex-cônjuges, ou seja, o direito sobre o imóvel(parcelas pagas/propriedade) e o valor de eventuais débitos, tais como as parcelas vincendas, IPTU e taxa de condomínio, acaso incidentes sobre o bem.

Cumpre aqui esclarecer que tais regras são aplicáveis em caso de reconhecimento e dissolução de união estável.